聽說，藥品專利要被強制許可了

喧嚷的醫(yī)藥改革文件出臺后，提高仿制藥審評標準、生物等效性試驗實施備案制、新藥定義的調(diào)整等新規(guī)定都引起了業(yè)內(nèi)的積極討論和思考。因為這是一個里程碑式的改革，意味著新藥將成為如假包換的新藥，仿制藥也逐漸走上了質(zhì)量讓老百姓放心、簡化申請讓企業(yè)安心的正軌。

  然而，就在這時候，國家衛(wèi)生計生委疾病預防控制局發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)中國癌癥防治三年行動計劃（2015-2017 年）的通知》，其中一項計劃是這樣的：

  探索通過利用專利實施強制許可制度提高藥物可及性的可行性，國內(nèi)尚不能仿制的，通過建立談判機制，降低采購價格，加快國內(nèi)相關(guān)藥品上市速度。

  什么意思呢？如果國內(nèi)企業(yè)想要仿制抗腫瘤藥但遇到了專利問題，沒有關(guān)系，不需要專利挑戰(zhàn)也不需要擔心侵權(quán)，國家會努力以「專利實施強制許可」這把鏟子來鋪平抗腫瘤仿制藥的道路。

  于是，藥品專利實施強制許可的傳說有可能就這樣被「照進」現(xiàn)實。這是對仿制藥企業(yè)和腫瘤患者的利好，還是變相的市場保護？

  什么是專利實施強制許可？

  專利實施強制許可，指在未經(jīng)專利所有權(quán)人同意的情況下，一國政府允許第三方生產(chǎn)專利產(chǎn)品或使用專利過程。

  這項制度的淵源可追溯到 1884 年的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，隨后，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS）》（1993 年）和《TRIPS 協(xié)定與公眾健康宣言（多哈宣言）》（2001 年）中明確了該項制度，規(guī)定「授予權(quán)利的例外」和「未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的其他使用」條款及其嚴格限制條件，同時給予 WTO 各成員國為了公共健康而靈活使用這項條款的權(quán)利。

  印度等國雖有先例，但大多數(shù)國家并未真正實施

雖然這是一項 WTO 各成員國為了公共健康可靈活行使的權(quán)利，但也有著嚴格的限制條件?！抖喙浴返?5（c）條款描述了「公共健康」的范圍：

各成員國有權(quán)決定構(gòu)成國家緊急狀況或其它緊急情況的條件，可以理解公共健康危機，包括與艾滋病、結(jié)核病、瘧疾以及其他傳染病有關(guān)的危機，構(gòu)成上述國家緊急狀況或其它緊急情況。

  那么，為了公共健康，實施過專利強制許可的國家有哪些？

  國際上，南非、馬來西亞、印尼等國家曾實施過藥品專利強制許可，大多是針對傳染性疾病藥品，如艾滋病、結(jié)核病等疾病的二線藥物、固定劑量復方制劑和兒童制劑的仿制藥。

  其中，2006 －2008 年，泰國政府批準了多個藥品專利實施強制許可，包括心血管藥物波立維以及弗隆、塔西法和泰索帝 3 個抗腫瘤藥物。

2013 年，印度也開了本國藥品專利實施強制許可的先河：基于專利藥未滿足公眾需求、價格不合理和未在印度領(lǐng)土范圍內(nèi)使用（僅在印度 4 個城市可以購買）三個理由，印度政府允許 Natco 公司仿制生產(chǎn)拜耳治療腎癌和肝癌藥物 Nexavar（多吉美，甲苯磺酸索拉非尼），以此換來了該藥價格 97% 的下降幅度。

再來看看美國、加拿大、歐洲、巴西等國家，雖然在立法中都不同程度地認可強制許可，但無論是針對抗艾滋病藥物、炭疽病毒藥物還是人類免疫干擾素，并未真正實施，而是將強制許可作為降低專利藥價格的談判手段 。

  中國在《專利法》和《專利實施強制許可辦法》中同樣認可藥品專利強制許可制度，且條件限制為「緊急狀態(tài)下的公共利益」或「為了公共健康」。但是，就算在 2005 年禽流感大面積爆發(fā)時，中國也并未同意廣州白云山的強制許可請求，而是以羅氏妥協(xié)將生產(chǎn)許可授權(quán)給了上海醫(yī)藥集團和廣東東陽光集團收場。

由此我們知道，印度等國雖有抗腫瘤藥專利實施強制許可的先例，但大多數(shù)國家就連艾滋病藥物、人類免疫干擾素等藥品都未真正實施強制許可。

中國哪些藥品可能會成為下一個印度的 Nexavar ？

眾所周知，印度允許強制許可 Nexavar 并非印度首次通過具有印度特色的專利法律制度使仿制藥企業(yè)獲益，諾華格列衛(wèi)（甲磺酸伊馬替尼）專利申請被駁回至今還被媒體津津樂道。

  而此次中國衛(wèi)計委宣布要「探索通過利用專利實施強制許可制度提高藥物可及性的可行性」，頗有人家印度都實施了，我們?yōu)榱恕杆幤房杉靶浴挂惨獜娭圃S可抗腫瘤藥專利的意味。

  難道中國是想成為下一個印度嗎？

  根據(jù) Insight 數(shù)據(jù)庫，中國已經(jīng)獲批進口且國內(nèi)尚無仿制藥上市的抗腫瘤藥共有 25 個（按成分詞計），目前這些產(chǎn)品獨占市場，甚至有的已獨占十年，仿制藥一直未能進入市場的原因就是原研藥專利的限制。

  以下，具體來看這些藥品中，目前國內(nèi)申報企業(yè)數(shù)量最多的 7 個：

  如上表，申請企業(yè)數(shù)量最多且大多被退審的阿比特龍，原研企業(yè)強生制藥在中國是沒有化合物專利的，其制備方法專利于 2025 年到期。對仿制藥企業(yè)來說，制備方法專利比較容易繞開。

  雖然阿比特龍的競爭暫時小了，但強生今年要面臨硼替佐米的專利到期，該藥已獨占中國市場 10 年，即將因化合物專利到期而遭遇 16 家企業(yè)的市場爭奪。

羅氏的厄洛替尼、阿斯利康的吉非替尼進入中國市場也有十年之久，雖然它們的核心化合物專利將于 2016 年過期，但這兩個化合物的不同晶型專利離到期還有 5 年以上。目前已分別有 20 多家仿制藥企業(yè)對這兩個產(chǎn)品虎視眈眈。

  同樣以多晶型化合物來保護專利的還有來那度胺，距離其晶型專利屆滿還有 9 年，目前申報企業(yè)數(shù)量為 11 家。

羅氏的貝伐珠單抗于 5 年前在中國上市，目前已有 17 家企業(yè)申報其類似物，距離其化合物專利屆滿還剩 3 年時間。

在印度被強制許可的索拉非尼（Nexavar），其中國化合物專利還有 5 年到期，而包含前藥、代謝物和藥物組合物的化合物專利則還有 9 年。

倘若按照「癌癥防治計劃」，未來三年內(nèi)，不僅索拉非尼，包括貝伐珠單抗、來那度胺在內(nèi)的抗腫瘤藥都將成為可能被強制許可的對象，成為印度下一個 Nexavar。

談論強制許可時，我們還要談論什么？

  表面上看，一個國家是否應該實施藥品專利強制許可，是一個涉及公共健康和藥品價格的可及性的問題，而事實上，這還是一個專利鏈接和首仿藥保護制度缺失的問題。

我們來看看美國是怎么做的。美國 Hatch-Waxman 法案中規(guī)定了專利鏈接制度，包括專利聲明、橘皮書、仿制藥簡化申請、數(shù)據(jù)獨占等，尤其是在此基礎(chǔ)上的首仿藥數(shù)據(jù)保護制度，允許仿制藥企業(yè)通過第四段專利聲明來挑戰(zhàn)原研藥市場獨占，首仿藥上市后還有 180 天市場保護期。

專利鏈接和首仿藥保護制度很好地平衡了原研藥與仿制藥企業(yè)之間的利益，既保護了原研藥的專利權(quán)，也鼓勵仿制藥企業(yè)挑戰(zhàn)原研藥，形成良性競爭，從而加快仿制藥上市速度，降低價格，保障藥品可及性。

  再回顧印度，印度現(xiàn)行的《藥品和化妝品法》中專利鏈接制度是缺失的，卻一味地以「滿足公眾藥品可及性」為由來實施專利強制許可加快仿制藥上市速度，未免有種「頭疼醫(yī)腳」的嫌疑。

  同樣的，中國《藥品注冊管理辦法》中雖然規(guī)定了專利狀況聲明、仿制藥申請限制、數(shù)據(jù)獨占、監(jiān)測期保護等條款，但是相比美國的專利鏈接和首仿藥制度仍不夠成熟，就連「首仿藥」的定義在中國法規(guī)中都是找不見蹤影的。

  在尚沒有從制度上平衡好專利藥與仿制藥利益的環(huán)境下，在中國從仿制藥大國向創(chuàng)新藥國家轉(zhuǎn)型之時，如果開始實施藥品專利強制許可制度，是否有失偏頗？

印度頒布首個強制許可后，印度藥品生產(chǎn)商組織曾這樣表示：

  強制許可只能適用于特殊情況，如國民健康危機時期。如果濫用強制許可，將破壞藥品行業(yè)的創(chuàng)新能力，從長遠看，將危害到患者。

  所以，不提供仿制藥健康競爭環(huán)境的專利強制許可，一定程度上就是「耍流氓」，明明是一項保障公共健康的國際制度，卻淪為了被利用的工具。

  不過，國家衛(wèi)計委的計劃中似乎也給出了另一個提高抗腫瘤藥物可獲得性的方案，即「通過建立談判機制，降低采購價格」。

  這句話可理解為「為了降低原研藥采購價格的談判」，也可解讀為「為了實施強制許可并降低原研藥采購價格的談判」。

  如果是前者，那么專利實施強制許可僅是一只紙老虎，是政府用之與原研企業(yè)談判從而降低藥品價格的「籌碼」。

  那么所幸，中國不會成為下一個印度。